《民商法争鸣》 | 安德烈•佩雷拉著、孔一诺译：艾滋病的职场歧视——以携带艾滋病毒的厨师和外科医生为例

艾滋病的职场歧视——以携带艾滋病毒的厨师和外科医生为例

安德烈•佩雷拉^* 著   孔一诺^** 译

安德烈•佩雷拉著、孔一诺译：《艾滋病的职场歧视——以携带艾滋病毒的厨师和外科医生为例》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第144-151页。

摘要：本文主要探讨艾滋病患者在工作场合的歧视问题。通过基于国际法、欧洲和葡萄牙法律、判例法以及国际组织和医学协会的建议对两个“疑难案例”进行分析和讨论，作者推断出这样的结论，即一个携带艾滋病毒的厨师有可能继续工作。但是对于外科医生和其他与健康护理有关的职业而言，如果表现出危及第三方（患者）健康的迹象，那么他们将被禁止从事某些特定活动，但仍有权从事无创医疗行为。然而，葡萄牙当局采取了完全相反的解决方案，这可能是因社会经济上的不平等而导致的歧视的一个表现。这些例子说明了职业医生的在隐私保护中具有至关重要的作用，以及有关工作能力的判断必须有科学依据。

关键词：艾滋病毒/艾滋病；歧视；劳动法；保密性；人权

一、艾滋病，污名和歧视

自从科学家发现艾滋病毒和艾滋病的那一刻起，社会恐慌、否定、耻辱和歧视就伴随着这个传染病。歧视--不仅是对艾滋病患者群体，还包括艾滋病毒携带者--迅速传播，引发了人们的焦虑和偏见。事实上，艾滋病毒携带者有同等的能力去工作，并成为社会的活跃成员。90%的携带者处于他们生命中最具经济效益的阶段，超过半数被感染人口的年龄在15-45岁之间。^[1]因此，劳动场所和劳动法在对抗艾滋病毒及其带来的消极影响上具有关键作用。艾滋病问题与企业管理有关，避免丑化和歧视艾滋病毒携带者是重要的人权问题。避免丑化和歧视的策略就是结合反歧视教育，采取一系列降低感染风险的措施。对感染风险的解释可以使艾滋病携带者更好地融入社会。此外，在工作场所进行的艾滋病毒测试应当具有自愿性和保密性，并且根据《国际劳工组织和世界卫生组织关于保健服务和艾滋病毒或艾滋病的联合准则》(世界健康组织／国际劳工组织（2005年) 的规定，艾滋病毒测试绝对不能被用来筛选求职者。^[2]

二、与污名化和歧视作斗争的国际和欧洲立法

适用于艾滋病毒的人权法以及非常有价值的工具都是十分有效的，例如《艾滋病毒／艾滋病和人权国际准则》（2016年合订版）、^[3]《有关艾滋病的立法会议员手册》《法律与人权》。^[4]此外，《经济合作组织国际公约》^[5]第12条也把与艾滋病作斗争的最重要的目标之一，2008年4月4日生效的《联合国残疾人权利公约》对艾滋病毒携带者来说也同样具有重要意义。与艾滋病毒／艾滋病患者的污名化和歧视作斗争，也是《欧洲和中亚防治艾滋病毒／艾滋病伙伴关系都柏林宣言》^[6]宣告的目标之一。

欧洲理事会颁布的保护艾滋病毒携带者的重要文件《欧洲人权公约》（ECHR）规定了基本人权，如果真正做到尊重这些基本人权，将使整个欧洲的艾滋病毒携带者受益。此外，ECHR的第12条将人类不受歧视的权利扩展到公共机构的任何行为和法律规定的任何权利。《欧洲社会宪章》保障包括健康权在内的社会经济权利，它在附加协定中规定了集体申诉机制，其中包括国家的非政府组织。但是，只有少数欧洲理事会成员国签署并批准了《欧洲人权公约》第十二号议案或《欧洲社会宪章附加议定书》。最后，1989年10月24日欧洲委员会部长理事会通过的R (89) 14号决议是一个非常重要的法源。

欧盟级别的《反歧视法》，包括性取向、残疾和性别等，但是没有明确艾滋病毒的处理方式。然而，一些国家的法律体系已经规定，艾滋病毒阳性状态应从诊断之时就被视为残疾（参照2005年《英国残疾歧视法》和葡萄牙8月28日第46/2006号法案），^[7]从而被《反歧视法》涵盖，欧盟没有规定类似的条款。^[8]

三、葡萄牙法律中关于艾滋病毒的知情同意和保密

知情同意是欧洲法律体系中的规则（见2001年葡萄牙通过的《欧盟基本权利宪章》第3条和《生物医学人权和生物医学公约》第5条，葡萄牙2001年批准）。因此，强制性的考试或强制性的私人信息传播违背了身心健康的权利（葡萄牙宪法，第25条）、亲密的私人生活的权利（宪法第26条），以及健康信息自决权（宪法第35条）。所有这一切都是建立在人类尊严原则上的，这是葡萄牙宪法的基础，^[9]也是生物医学大会必不可少的。^[10]因此，进行艾滋病毒检测，有必要获得知情同意。1989年，部长委员会就卫生健康和社会环境中的艾滋病毒感染的伦理问题向成员国会提交的第R（89）14号建议认为：“根据目前的知识，自愿检测、集成到咨询的过程中，如果被有力的信息宣传活动、充分尊重保密原则，以及实施非歧视性政策支持的话，是从公共卫生角度来看最有效的方法，也是法律和道德上最被接受的。”

此外，必须根据适当性原则（《宪法》第18条）限制对健康信息的获取，即在与其他宪法有关利益的平衡中保护工人或第三方。上述权利应当通过“实践一致性”（Praktische Konkordanz—Konrad Hesse）来审视或协调。正如葡萄牙著名宪法学教授戈麦斯•卡诺提略（Gomes Canotilho）所写的那样，“就其本质特征而言，实践一致性原则意味着在冲突中协调和搭配‘法律商品’，以避免某些商品对另一些商品的（完全）牺牲”。^[11]

在这方面，宪法法院第368/02（2002年9月25日）号裁决认为一个工人或求职者有义务服从卫生健康检查。“考虑到工作的性质和种类，对第三者不构成危险是必要和充分的。例如，减少可能对其他工人或其他人造成伤害的危险事故，或者避免传染其他工人或第三方。”也就是说，宪法法院不禁止这些检查，而是将其限制在最低限度。由于艾滋病毒在工作场所很难传染，所以只有在少数职业中，员工才被要求进行艾滋病毒检测。

另外，宪法法院第368/03（2003年6月25日）条规定雇主不得查看雇员的健康信息。只有职业医生才有权知晓。经医学检查后，医师对于其能否从事工作，应给予肯定、否定或附条件的意见，但不得泄露求职者的信息。

根据《数据保护法案》第7条，^[12]健康信息被视为敏感数据。并且，职业健康医生在保密、基于公平和科学证据的对雇员工作能力作出的判断是至关重要的。事实上，法律法规也保护工人医疗档案和职业限制这些信息的机密性。 ^[13]

四、葡萄牙的艾滋病毒／艾滋病和反歧视法

《葡萄牙劳工法》第二十三章^[14]将残疾的概念扩展到“慢性疾病”，使艾滋病毒／艾滋病患者也同样获得保护。那些认为自己受到歧视的人可以利用行政或司法程序维护自己的权利，同时对歧视者给予适当的制裁。为了提高受害者的地位，法律将举证责任转移给被告，并授予受害者向机构寻求帮助的权利。8月28日的46/2006号决议确定了针对残疾人或健康风险加重和恶化者的反歧视条款，但艾滋病毒并未被明确提及。本法令的范围是防止和和禁止因残疾或严重健康风险而造成的直接或间接歧视，并制裁侵犯基本权利以及拒绝或限制残疾人进行经济、社会和文化活动的公共或私人实体。基于残疾或严重的健康风险而违反平等原则是一种歧视行为。关于劳动保护，该法令规定了保护措施，以防止采用限制健康风险加重的残疾人获得工作机会的标准，以及制定或传播含有与残疾歧视有关的优先工作机会。此外，该法令还设立了一个行政机构，来审查“残疾和健康歧视”，并建立了行政惩罚框架，其中包括罚金和其他制裁方式（暂停商业活动、禁止获得国家补助等）。

艾滋病毒检测是否应存在于任何职业中，这个问题是有争议的。但我们可以这样说，作为一个初始的规则，这些案例是例外且罕见的。而且即使我们接受这些检测，很明显，医生应该保证这些信息的机密性，并只通过一个报告说明求职者（a）适合这个工作，（b）在一定条件下适合，（c）肯定不适合，而不提及他们的疾病或其他敏感数据。

艾滋病毒检测的目标是保护第三方。^[15]第三方的风险通常很低，因为艾滋病毒只能通过性、血液、其他有机液体和母婴传播。 ^[16]

五、携带艾滋病毒的厨师

2008年9月24日，最高法院裁定，作为第三方（餐厅顾客和同事）的危险来源，携带艾滋病毒的厨师不能继续他的职业活动。因为，其他人可能被“他的鲜血、眼泪和汗水……”所污染。

这个决定不符合科学常识！正如美国疾病控制与预防中心（CDC）所言，“在一些艾滋病患者的唾液和眼泪中发现的艾滋病毒数量非常少。在体液中发现少量的艾滋病毒，并不意味着艾滋病毒可以通过体液传播，明白这一点是非常重要的。艾滋病毒尚未从感染者的汗液中提取，与感染者的汗液、血液或眼泪接触从未被证明会导致艾滋病。” ^[17]

这个决定还违反了国际法和国家规定中关于保护工人的基本原则。事实上，相关工作场所（主要指餐厅）安全与卫生的规定都有避免任何形式的“有机液体交换”的义务，这与艾滋病毒无关。^[18]很明显，携带艾滋病毒的厨师不能仅仅因为他的血清状况而被解雇。^[19]即使有任何风险，雇主也有义务为其提供另一个职位，正如劳工组织第159号公约、劳工组织第168号建议以及国内法《劳工法条例》第248（2）条所要求的那样。^[20]

六、携带艾滋病毒的外科医生

有一种强烈的意见认为，感染了艾滋病毒的外科医生不应该继续从事他的职业。基于这一观点，葡萄牙国家生命科学伦理委员会主张进行物理测试，并限制他们进行侵入性干预的能力。^[21]此外，欧洲理事会第14条建议^[22]规定，“感染艾滋病毒的医护人员应避免从事任何可能造成传播风险的’医疗活动’，哪怕是最低限度的风险。这一规定也适用于独立工作的血清阳性专业医护人员。”世界医学协会在《关于艾滋病毒／艾滋病和医务人员的声明》^[23]中提出：“感染艾滋病毒的医生不应该从事任何有可能将疾病传染给他人的活动。在可能接触艾滋病毒的情况下，医生希望参与哪项活动将是决定因素。一项活动是否可以接受，应由具有传染病专业知识的卫生健康工作者组成的小组或委员会确定。”

这种方法是针对外科医生可能感染病人的担忧和恐惧。此外，外科医生可以从事如下几种专业活动：行政管理、研究、医药和手术。即使有证据证明他在进行侵入性手术时可能危及第三方（患者），这位专业人员也始终有权继续从事作为一名医生的活动。如果他愿意的话，可以成为一名卫生健康管理人员。^[24]

另一方面，对感染艾滋病毒的医生如此严格的同时，却对医学上的其他危险情况并没有那么严格，这样是否公平呢？比如，“滥用药物、严重抑郁和对特定程序缺乏了解，都与患者的可识别风险相关，这些风险可能超过了将艾滋病毒传播给患者的风险。”^[25]此外，正如美国外科医生学会所指出的：“未经科学数据证实的建议已经在病人和公众的头脑中制造了一种不健康的怀疑气氛，这种怀疑是关于艾滋病毒传播的问题。有关机构作出的任何管制努力都应完全基于有文件证明的数据，而不是毫无根据的歇斯底里。”^[26]外科医生学院补充道：“迄今为止，在外科医生对病人进行手术治疗的过程中，还没有记录在案的艾滋病毒感染的传播。……外界强调，已知的科学数据表明，从医生、外科医生或护士向患者传播艾滋病毒的情况是极为罕见的。从受感染的外科医生向病人传播艾滋病毒的总体风险非常低。因此，代价昂贵的措施，如检测和限制工作，不是唯一的方法。现在，抗逆转录病毒疗法已经发展到可以让受感染者的血液中几乎没有病毒的水平。” ^[27]

因此，美国外科医生医院建议：“基于当前文献中的数据，感染艾滋病毒的外科医生可能会继续实施和执行侵入性程序和手术操作，除非有明确的数据表明感染的风险，或者外科医生无法照顾病人。这些决定应由外科医生、私人医生或被指定为机密机构顾问的专家组作出。这样的专家组应由传染病专家、外科医生和其他了解血源性感染的健康护理专业人员组成。”

2007年，在葡萄牙工作的一名外科医生（腹腔镜外科专家）感染了艾滋病毒，经过广泛讨论后，国家医师协会的执行委员会于2008年10月21日颁布了一项关于“携带艾滋病毒医生和侵入性操作”的规则，根据这项规定，只要外科医生遵守最高的感染控制标准，他就可以继续执行手术和侵入性操作。^[28]

结论

艾滋病毒/ 艾滋病一直是歧视的来源，尤其是在工作场所。厨师和外科医生是两个“艰难的例子”，他们的隐私权和工作权必须与保护第三方健康的责任向平衡。任何有关他们继续从事职业能力的考虑都必须基于科学数据。

近年来，葡萄牙发生了上述的两个案件。在第一个案件中，最高法院认为携带艾滋病毒的厨师没有工作能力。在第二个案件中，由于听从了医师协会的建议，携带艾滋病毒的外科医生被允许继续执业，包括执行（腹腔镜）手术。

这两个平行案例不仅是与健康有关的歧视，他们似乎证明了社会制度对职业和社会阶层的歧视！鉴于外科医生的病例是由一组科学家及同事分析的，所以他被获准继续自己的工作；而厨师很快就被雇主解雇了，法庭也从未根据准确的科学知识给予这位公民公正的审判。

一场生动的辩论正在葡萄牙进行，我希望今后社会和正义将作出对艾滋病毒携带者不带有歧视——独立于他们的职业或社会阶层——并且基于充分的科学和法律论证的决定。

*作者简介：安德烈·佩雷拉（Andre Pereira），葡萄牙科英布拉大学法学教授，世界医事法学会执委，葡萄牙生命科学伦理国家委员会及临床研究伦理国家委员会成员。本文已获作者授权作中文翻译。

**译者简介：孔一诺，西南民族大学经济学院2017级金融专业硕士。

[1] "Eduquer pour prevenir - le VIH/SIDA sur le lieu de travail dans le nord de la Russie", Travail – le magazine de 'OIT, n.- 54 - Le travail force aujourd'hui, ao Cit 2005, 21-24 [23].

[2] Labour Organization, 2005, Geneve, International Labour Office.

[3] 由联合国人权事务高级专员办事处和联合国艾滋病毒/艾滋病联合规划署联合编写。

[4] IPU/ UNAIDS (Geneva, 1999).

[5] See General Comment 14 on the right to health, the Committee on Economic, Social and Cultural Rights. 其中提到对艾滋病毒/艾滋病感染者的保护措施，特别是关于不歧视和平等待遇的第18段指出：“根据第2条第2款和第3条，《公约》禁止以种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生、身体或精神残疾，健康状况（包括艾滋病毒／艾滋病）、性取向和公民、政治、社会或其他状态，在获得医疗保健和基本健康决定因素以及获得医疗保健的手段和应享权利方面的任何歧视，这种歧视具有消灭或损害平等享有或行使健康权的意图或效果。委员会强调，许多措施——如旨在消除与健康有关的歧视的大多数策略和方案——可以通过修改或废除立法或传播信息的方式，以最少的资源投入来执行。委员会回顾第3号一般性意见第12段，该段指出，即使在资源严重短缺的情况下，也必须通过采取相对低成本的、有针对性的方案来保护社会弱势成员。”

[6] http://europa.eu.int/comm/health/ph-threatslcom/aids/aids-en.htm. 第20段指出：“在欧洲和中亚反对对艾滋病毒携带者的污名和歧视，包括对现有立法、政策和做法进行严格审查和监测，以促进艾滋病毒携带者和受影响社区成员的享有一切人权。”

[7] 在美国，随着1990年《美国残疾人法》的通过，国会将公民权利保护扩大到艾滋病毒感染者以及其他残疾人。

[8] 欧盟对残疾歧视的保护尚未扩大到提供货物和服务。禁止基于所有“理由”（种族、年龄、性别、残疾和性取向）的工作场所歧视。从1976年起就禁止性别歧视。商品和服务领域的歧视仅限于基于种族和2004年以来的性别（即非残疾或性取向）而被禁止。在教育和社会保护方面，对歧视的保护仅限于族裔出身。换言之，欧盟的反歧视立法非常不一致，政治上强调种族主义。National AIDS Trust, Legislation and Judicial Systems in Relation to HIV and AIDS, Seminar Report, London, December 2007.

[9] 葡萄牙共和国宪法第一条：葡萄牙是一个主权共和国，以人的尊严和人民的意愿为基础，致力于建立一个自由和公正的社会，在其共同目标中团结一致。其他欧洲国家宪法对人的尊严的保护，可参见：德国、西班牙和希腊。

[10] 葡萄牙共和国宪法第一条：葡萄牙是一个主权共和国，以人的尊严和人民的意愿为基础，致力于建立一个自由和公正的社会，在其共同目标中团结一致。其他欧洲国家宪法对人的尊严的保护，可参见：德国、西班牙和希腊。

[11] As J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituifdo7, Coimbra, Almedina, 1225.

[12] See Data Protection Act (Lei no. 67/98, 26 October, which implement Directive 95/44/EC, of the Parliament and the Council, of 24 October 1995.) 健康信息的定义可以在《健康信息和个人基因信息法》（1月26日第12/2005号法案）第2条中找到：“就本法而言，健康信息是指与一个人的当前或未来健康状况直接或间接相关的任何信息，无论是活着的还是死去的，包括该人的临床和家庭病史。”（感谢生物医学伦理和法律中心及其主任赫尔曼教授，以及欧洲考试项目的翻译。）

[13] 247（2）7月29日第35/2004号法案，其中规定了劳动法的某些内容。

[14] 2000年11月27日葡萄牙第2000/78/EC号法令实施的劳动法。

[15] 对工人的保护是家长式的做法，在艾滋病毒的情况下，这种做法似乎没有道理，除非在特殊情况下。

[16] Guide de l'Organisation mondiale de la sante pour le SIDA et les premier secours sur le lieu de travail, See: http://training.itcilo.itlactrav..cdrom21fr/osh/aids/aidsand.htm).

[17]See:http://www.cdc.gov/hiv/resources/factsheets/transmission.htm.

[18] See also HIV/AIDS and the Food Handler by the Institute of Food Science & Technology Trust Fund (2003).

[19] 参见一个案件, 南非最高法院2000年9月28日的一个裁决 ( Case CCT 17/00), 关于一个空乘人员。

[20] Andre Pereira, "Discriminacao de um trabalhador portador de VIH/SIDA: estudo de caso", Lex Medicinae - Revista Portuguesa de Direito da Satide, N.* 6, 2006, pp. 121-135.

[21] Conselho Nacional de etica para as Ciencias da Vida (CNECV) (1996), Documentardo, VoL III(1995-1996, pp. 118,119-120).

[22] 1989年10月24日部长委员会第429次部长代表会议通过。

[23] 2006年10月由世界气象组织大会在南非皮兰斯堡通过。

[24] 更详细的分析可参考安德烈·佩雷拉（Andre Pereira）"Cirurgiio Seropositivo: do Pinico ao Direito",Lex Medicinae - Revista Portuguesa de Direito da Sadde, Ano 4, n.o8, 2007, 97-114.

[25] Havely A, AIDS, Surgery, and the Americans With Disabilities Act, Archives of Surgery, Vol. 135 No. 1, January 2000.

[26] American College of Surgeons. Statement on the surgeon and HIV infection. Bull Am Coll Surg. 1998; 83:27-29.

[27]  [ST-13] Statement on the surgeon and HIV infection (Revised May 2004) [by the American College of Surgeons].

[28] 该规则规定：“一，医师应使用最高的感染控制标准，使用目前最好的无菌屏障、普遍的预防措施和科学接受的感染控制程序。这些措施应在所有实施手外科侵入性手术的地方以及参与这些手术的所有患者中进行。二，艾滋病毒阳性的医生，特别是外科专家，可以继续实践侵入性程序和手术。三，当医生不能遵守感染控制的基本程序；或者医生在能力上不能治疗他/她的病人时，出现上述声明的例外情况。四，这些情况的陈述由感染HIV的医生或为为此专门创建的委员会完成。该委员会应包括传染学专家、外科医生和分娩医学专家。”2008年11月，发表在医师协会杂志（Revista da Ordem dos Mdicos）上。该机构拥有7月5日第282/77号法令（医师协会章程）授予的绝对（ius imperii）权力。

《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑）

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